Domstols Målregister

Målet gäller: Registrering av förpackningsutstyrslar i form av inhalatorer (”Flu” resp. ”Diskus”)

Ink datum: 2002-07-12

Reg datum: -

Överklagat: -

PRV:s nummer: 97-06157

PRV beslutsdag: 2002-05-14

Överklagat till Högsta förvaltningsdomstolen

Mål nr: -

Beslut: -

Klass: -

Juridiska sökord: Särskiljningsförmåga; Utstyrsel

Tekniska sökord: -

Lagrum: 13 § 1 st. varumärkeslagen (1960:644)

Måltyp: varumärke

Utgång: avslag

Beslutskategori: intressant

Klagande

Klagandetyp: sökande

Namn: Glaxo Group Limited

Ombud: P-E H petter Rindforth GROTH & CO KB

Fler Klagande: -

Motpart

Namn: -

Ombud: -

Fler Motparter: -

Referat: Frågor om särskiljningsförmåga hos varuutstyrslar för inhalatorer ("Flu" resp. "Diskus").

Referat fortsättning : -

Text: DOMSLUT

1. Patentbesvärsrätten bifaller inte överklagandet avseende Patentverkets beslut i ärende 97-06157 (”Flu”).

2. Patentbesvärsrätten undanröjer det överklagade beslutet i Patentverkets ärende 97-06158 (”Diskus”) och visar ansökan åter till Patentverket för erforderlig behandling.

YRKANDEN M.M.

Glaxo Group Limited har i Patentbesvärsrätten vidhållit sina ansökningar om registrering av de två varumärkena i form av förpackningsutstyrslar, dels utstyrseln i Patentverkets beslut i ärende 97-06157 (”Flu”) och dels utstyrseln i verkets ärende 97-06158 (”Diskus”).

Grunder

Bolaget har till grund för överklagandet hållit fast vid att de sökta utstyrslarna i sig har för registrering erforderlig särskiljningsförmåga för de inhalatorer m.m. som de avser och att de i vart fall genom användning förvärvat sådan förmåga.

Utveckling av talan

Till utveckling av sin talan i Patentbesvärsrätten har bolaget anfört i huvudsak följande.

De båda utstyrslarna har utformats enbart i syfte att särskilja sökandens inhalatorer från konkurrenternas produkter. Samtliga övriga på den svenska och internationella marknaden förekommande inhalatorer är i form av tuber eller rör, där det farmaceutiska preparat som ska administreras via inhalatorerna matas fram antingen genom en pumpfunktion eller genom en vridning på tuben. Den form som följer varans art är således en tub/rör, och det är uppenbart att de nu aktuella utstyrslarna skiljer sig väsentligen från denna form. Inte heller består de sökta varumärkena av en form som krävs för att uppnå ett tekniskt resultat eller en form som ger varan ett betydande värde.

Utstyrseln kallad ”Flu” är i formen av en snäcka, där den övre halvan är ett mörkt halvmånformat fält och den nedre halvan är ljus med ett markerat dito ljust halvmånformat fält. Pumpanordningen är platt och rektangulär, och denna del av varan bildar visuellt det för snäckor karakteristiska utseendet, med ett par utstickande ”horn” eller ”gälar” på var sin sida om nederdelen. Bolaget hävdar dock inte skydd för inhalatorns pip, dvs. den del som patienten ska införa i munnen för administrering av den aktiva substansen. Däremot torde det stå helt klart att det sammantagna (helhets)intrycket av märket är uppenbart särskiljande, med sina färgkontraster, horn och snäckformade utseende.

Anledningen till den speciella utformningen av utstyrseln kallad ”Diskus” är just att den inte ska se ut som inhalatorer normalt brukar se ut. Den runda, platta formen med dess båda vågformade delar kan associeras med ett flygande tefat eller en snäcka. Hopfälld är inhalatorn försedd med ett munliknande ingröpt handtag med markerade kantlinjer. Till karaktäristiken hör även den cirkulära markeringen i mitten av inhalatorn. Det sammantagna (helhets)intrycket av märket är uppenbart särskiljande, och det torde stå klart, att den tekniska funktionen som inhalator kan uppnås genom helt annan utformning. Den särskiljande utstyrseln har erhållit en mängd designpriser och blivit godkänd som en ”MilleniumProduct” år 1998.

”Diskus” har funnits på den internationella marknaden i över sju och ett halvt år och är unik för inhalatorer. Glaxo använder utstyrseln för att administrera farmaceutiska preparat avsedda för behandling av astmarelaterade besvär. Utstyrseln säljs tillsammans med den farmaceutiska substans som inhalatorn innehåller, bl.a. Flutide, Serevent, Seretide, Ventoline och (i mindre omfattning) Relenza.

Under åren 1998 – 2002 (t.o.m. juni månad) uppgick försäljningen av de fyra förstnämnda preparaten på den svenska marknaden till sammanlagt följande belopp: år 1998 till 165 855 000 kr, år 1999 till 225 973 000 kr, år 2000 till 275 345 000 kr, år 2001 till 300 342 000 kr och år 2002 (t.o.m. juni) till 145 331 000 kr. Därefter har försäljningen uppgått till bl.a. följande belopp: under perioden oktober 2002 – september 2003 till ca 312 732 000 kr, under perioden oktober 2003 – september 2004 till ca 295 000 000 kr och under oktober månad 2004 till ca 25 000 000 kr.

Marknadsföring av farmaceutiska preparat och tillbehör är strikt reglerad. Glaxo genomförde under en tvåveckorsperiod år 2001 en informationskampanj i Stockholms tunnelbana för ”Diskus”. Meningen var att informera patienterna om inhalatorn, utan att för den skull marknadsföra något läkemedel. Den uppmärksammade kampanjen blev dock fälld av Nämnden för bedömning av läkemedelsinformation (NBL). Glaxo framförde i sin inlaga till NBL att inhalatorn ”är en tekniskt avancerad produkt med eget varumärke, att den kan användas till alla läkemedel i pulverform, att den inte i sig är ett läkemedel och att inget läkemedel nämns eller visas i annonserna”. Enligt NBL stred dock informationskampanjen mot artikel 102 i Regler för läkemedelsinformation då inhalatorn var så nära sammankopplad med Glaxos receptbelagda preparat för behandling av astma.

Nämnda exempel visar på svårigheterna att genom sedvanlig dokumentation uppvisa inarbetning för inhalatorer. Information och marknadsföring kan inte riktas direkt mot slutanvändarna (astmapatienterna) utan måste ske till specialistläkare och farmaceuter. Glaxos marknadsföring av en nu aktuella utstyrseln har således skett i huvudsak genom annonsering i de rikstäckande specialtidskrifterna Läkartidningen och Dagens Medicin. Av dessa annonser framgår att det är utstyrseln på varan som framhävs, tillsammans med Glaxo som tydlig avsändare. Det kan även nämnas att Glaxo redan mot slutet av år 1998 ansåg utstyrseln vara så pass inarbetad att man i några annonser i Läkartidningen kunde tillåta sig att ”leka” något med denna.

Glaxo lät år 2002 Brand Eye AB utföra en rikstäckande inarbetningsundersökning inom den primära omsättningskretsen, nämligen bland farmacevter, sjuksköterskor och läkare på apotek, vårdcentraler, privata läkarmottagningar och sjukhus. I den mån så var möjligt riktades undersökningen till läkare/sjuksköterskor med specialkompetens inom astma/allergi, dvs. den grupp sjukvårdspersonal som normalt kommer i kontakt med inhalatorer. Under tiden veckorna 34-37 (den 19 augusti – den 13 september) 2002 genomfördes intervjuer med 172 slumpvis utvalda personer. De intervjuade fick därvid tillfälle att utan andra hänvisningar studera en bild av utstyrseln på en hemsida på Internet.

Av undersökningen framgår att 84 procent av respondenterna spontant angav Glaxo eller ”Diskus” när de tillfrågades om de associerade utstyrseln till något särskilt. Ytterligare 8 procent nämnde Glaxo/Diskus när de tillfrågades om de kopplade utstyrseln till något särskilt varumärke/tillverkare. Totalt visar undersökningen således på en inarbetningsgrad av hela 92 procent. En intressant iakttagelse är att av de övriga respondenterna kopplade 3 procent utstyrseln samman med två av de av Glaxo producerade receptbelagda preparaten (Serevent och Ventoline) som distribueras via ”Diskus”. Även här fanns således en klar koppling mellan utstyrseln och Glaxo. Och räknas dessa svar in ökar kännedomsgraden till 95 procent.

Bevisning

Glaxo har i Patentbesvärsrätten åberopat en marknadsundersökning avseende utstyrseln ”Diskus” utförd av Brand Eye AB och dagtecknad den 17 december 2002 samt viss ytterligare utredning angående användningen av den utstyrseln.

DOMSKÄL

En förutsättning för registrering av ett varumärke är, som Patentverket anfört, att märket har särskiljningsförmåga för de varor eller tjänster som det avser. Bestämmelsen om särskiljningsförmåga i 13 § varumärkeslagen bygger på artikel 3.1 i Rådets första direktiv (89/104/EEG) av den 21 december 1988 om tillnärmning av medlemsstaternas varumärkeslagar.

EG domstolen har i flera olika avgöranden uttalat sig om hur direktivbestämmelsen skall tolkas med avseende på utstyrslar, bl.a. i sin dom i mål C-218/01 (Henkel-fallet), punkt 49. EG-domstolens avgörande bör enligt Patentbesvärsrättens mening läsas så att en utstyrsel, som i betydande mån avviker från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen och därmed uppfyller sitt huvudsakliga syfte att fungera som ursprungsangivelse, har särskiljningsförmåga, se Patentbesvärsrättens dom i mål 01-450 (förpackningsutstyrsel i form av en flaska).

När det först gäller utstyrseln i mål 02-335, ”Flu”, finner Patentbesvärsrätten, lika med Patentverket, att utstyrseln i sig inte har för registrering erforderlig särskiljningsförmåga för sådana inhalatorer m.m. som den avser och att Glaxo – som inte åberopat någon särskild utredning angående användningen av utstyrseln – inte heller visat att den förvärvat sådan förmåga. Överklagandet avseende utstyrseln ”Flu” skall således lämnas utan bifall.

Vad sedan gäller utstyrseln i mål 02-336 ”Diskus” konstaterar domstolen att den har en helt annan grundform än de utstyrslar i övrigt som enligt vad utredningen visar finns på marknaden. Till detta kommer att utstyrseln har flera iögonenfallande detaljer som bidrar till att ge utstyrseln ett pregnant utseende. Betraktad i sin helhet får utstyrseln anses avvika i betydande mån från normen och från vad som är sedvanligt i branschen. Vid denna bedömning har utstyrseln i sig alltså för registrering erforderlig särskiljningsförmåga för de inhalatorer m.m. som den avser. Patentverkets beslut avseende denna utstyrsel skall sålunda undanröjas och ansökan återförvisas till verket för erforderlig behandling.

Per Carlson Jeanette Bäckvall Ulf Hallin

Referent

Enhälligt

ANVISNING FÖR ÖVERKLAGANDE, se bilaga 3 (Formulär B)

EE Visa mer Visa mindre