Domstols Målregister

Målet gäller: Registrering av varumärket bestående av bokstaven M.

Ink datum: 2003-05-02

Reg datum: -

Överklagat: 2007-02-09

PRV:s nummer: 98-01022

PRV beslutsdag: 2003-04-25

Överklagat till Högsta förvaltningsdomstolen

Mål nr: -

Beslut: -

Klass: -

Juridiska sökord: Särskiljningsförmåga; Bokstavsmärke

Tekniska sökord: -

Lagrum: 13 § 1 st varumärkeslagen (1960:644)

Måltyp: varumärke

Utgång: avslag

Beslutskategori: intressant

Klagande

Klagandetyp: sökande

Namn: Kraft Foods AS

Ombud: Zacco Sweden AB

Fler Klagande: -

Motpart

Namn: -

Ombud: -

Fler Motparter: -

Referat: Fråga om särskiljningsförmåga hos bokstaven M som sådan och m i visst utförande för konfektyrvaror i klass 30.

Referat fortsättning : -

Text: DOMSLUT

Patentbesvärsrätten bifaller inte överklagandena.

YRKANDEN M.M.

Kraft Foods AS har i Patentbesvärsrätten vidhållit sina ansökningar om registrering av varumärkena bestående av respektive bokstaven M som sådan och bokstaven m i visst utförande.

Bolaget här hållit fast vid att de sökta varumärkena i sig har för registrering erforderlig särskiljningsförmåga för de konfektyrvaror i form av ”chokladöverdragna nötter och sockeröverdragen choklad” i klass 30, som båda märkena rätteligen avsåg redan vid prövningen i Patentverket, samt att märkena i vart fall genom användning förvärvat för registrering erforderlig särskiljningsförmåga för sådana varor.

Till utveckling av sin talan har Kraft Foods anfört i huvudsak följande.

Patentverket har i sitt beslut inledningsvis med hänvisning till tidigare beslut från Patentbesvärsrätten konstaterat att enstaka bokstäver normalt inte har särskiljningsförmåga.

Vi ifrågasätter om det finns stöd i lagtexten för ett så kategoriskt ställningstagande. I ett senare avgörande från Patentbesvärsrätten, mål 00 244, har det också skett en viss ändring i samband med att kombinationer av två bokstäver numera anses vara registrerbara. I domskälen har också redovisats att det som möjligen talar emot att ett märke bestående av två bokstäver ska kunna registreras som varumärke är frihållningsbehovet för andra näringsidkare. Detta resonemang stämmer bättre med ordalydelsen i varumärkeslagen (VmL) och Rådets förordning (EG) Nr. 40/94.

I 1 § VmL stadgas att ett varumärke kan bestå av alla tecken som kan återges grafiskt inklusive bokstäver eller siffror. Någon begränsning till en kombination av ett visst antal bokstäver eller siffror finns inte i lagtexten. Motsvarande definition återfinns i artikel 4 ovan nämnda Rådsförordning. Däremot finns en indirekt hänvisning till 13 § VmL där det finns en definition över vilka märken som inte kan anses besitta särskiljningsförmåga i sig och därför förutsätter inarbetning för att kunna godkännas för registrering. Inte heller i denna paragraf finns något uttryckligt hinder mot registrering av bokstavskombinationer eller enstaka tecken.

Avgörande måste således vara en bedömning i varje enskilt fall, oavsett om märket utgörs av en kombination av flera bokstäver eller endast av en bokstav. En sådan bedömning ska, såsom framgår av domskälen i Patentbesvärsrättens ovan angivna avgörande, grunda sig på huruvida märket är artangivande eller i övrigt beskrivande för de varor som avses eller att det i övrigt föreligger ett frihållningsbehov.

I de nu aktuella målen utgöres de sökta varumärkena av bokstaven M respektive m i visst utförande. Den första frågan att besvara är om de sökta varumärkena är artangivande eller i övrigt beskrivande för "chokladöverdragna nötter och sockeröverdragen choklad" i klass 30. I Patentverkets beslut har inte anförts någon närmare förklaring, utöver det kategoriska ställningstagandet att en bokstav i sig saknar särskiljningsförmåga, på vilket sätt de sökta märkena är beskrivande.

Såsom nämnts ovan finns det inte stöd i lagtexten för att en bokstav automatiskt ska anses vara beskrivande för vissa varuslag. En kombination av flera bokstäver som bildar ett ord kan däremot i flera fall vara betydligt mer beskrivande än enstaka bokstäver. Ordet ABSOLUT i sig torde vara mer beskrivande för alkoholhaltiga drycker än t.ex. bokstaven A eller orden "kexchoklad" respektive "Mellanmål" jämfört med bokstaven m för chokladprodukter. ABSOLUT respektive Mellanmål har dock kunnat registreras efter visad inarbetning.

Patentverkets motivering till sitt beslut att bokstaven M respektive m saknar särskiljningsförmåga är således inte riktig.

Den återstående frågan om det föreligger ett frihållningsbehov för andra näringsidkare att kunna använda bokstaven M respektive m kan synas självklar, men en bedömning av om frihållningsbehov föreligger måste ske med beaktande av vad ensamrätt genom registrering egentligen innebär.

Ensamrätten till ett varumärke definieras i 4 § VmL där det stadgas att annan än innehavaren av rätten till ett varukännetecken inte får i näringsverksamhet använda ett därmed förväxlingsbart kännetecken för sina varor. Det måste innebära att ord och bokstäver som i sig kan vara skyddade som varukännetecken enligt VmL kan användas i t.ex. löpande text för att beskriva en vara så länge det inte är fråga om användning som varukännetecken. Ytterligare en förutsättning är att det föreligger en situation där förväxling kan uppstå.

Exemplen som nämnts ovan skulle också kunna appliceras på frågan om frihållningsbehov med samma resultat som följd. Dvs. att det inte kan finnas något generellt frihållningsbehov i förhållande till andra näringsidkare vad gäller bokstaven M respektive m. En ensamrätt enligt 4 § VmL till dessa två bokstäver som varukännetecken skulle nämligen inte innebära att andra näringsidkare hindras att använda bokstaven M respektive m som del i ord eller bokstavskombinationer under förutsättning av att det inte är fråga om användning av ett förväxlingsbart varukännetecken.

Under ansökningarnas behandling i Patentverket har åberopats inarbetningsmaterial bl.a. i form av marknadsundersökningar. Patentverket har i sitt beslut av olika angivna skäl underkänt både undersökningar och övrigt material separat utan att göra en samlad bedömning. Även om varje del av inarbetningsmaterialet i sig skulle kunna vara bristfälligt måste det också göras en samlad bedömning, som kan visa att ett märke ändå måste anses vara inarbetat.

Vad gäller de i ansökningarna åberopade undersökningarna har patentverket i sitt beslut redovisat vissa invändningar.

När det gäller ”Gallup undersökningen” menar Patentverket att det inte framgår i vilken ordning frågorna ställts. Det torde framgå av både redovisningen och formuleringen av frågorna i vilken ordning de ställts. Vidare har Patentverkat konstaterat att ”AC Nielsen undersökningen” visar en relativt hög kännedom (87%) om produkten. För det första måste 87% anses vara en mycket hög kännedom, som inte kan uppkomma utan att märket har blivit inarbetat. Det visar också på att märket redan är inarbetat.

Det material som åberopats i Patentverket måste vid en samlad bedömning anses visa att de sökta märkena är inarbetade på marknaden.

Mot bakgrund av vad som tidigare anförts i Patentverket samt ovan menar vi sammanfattningsvis att de sökta märkena i sig inte kan anses vara artangivande eller i övrigt beskrivande för den angivna varuförteckningen. Det föreligger inte heller något frihållningsbehov gentemot andra näringsidkare och slutligen har inarbetning styrkts i ansökningarna.

OHIM har i flera invändningsärenden funnit att varumärket ”m” i Sverige är väl ansett för ”chokladdragéer” (chocolate dragees), se bl.a. beslut nr 734/2004 i invändningsärendet B 438 707. OHIM har vid sin bedömning av det ingivna inarbetningsmaterialet, särskilt då marknadsundersökningen genomförd av TEMO, kommit fram till att varumärket ”m” är inarbetat i sådan omfattning på den svenska marknaden att skyddet även ska omfatta produkter klasserna 6, 9, 11, 12, 14, 16, 18, 20, 21, 24, 25 och 28.

---

Kraft Foods har i Patentbesvärsrätten åberopat viss ytterligare utredning angående användningen av varumärkena.

DOMSKÄL

Patentbesvärsrätten konstaterar till att börja med, i likhet med Patentverket, att de sökta märkena bestående av bokstaven M som sådan och m i visst utförande inte har för registrering erforderlig särskiljningsförmåga för de konfektyrvaror som de avser i klass 30. Angående särskiljningsförmågan hos bokstavsmärken, se RÅ 1999 ref. 20 (L10 m.m.) och Patentbesvärsrättens dom i mål nr 00-244 (LC) samt jfr EG-domstolens dom i mål C-404/02 (Nichols-fallet), punkt 31.

Enligt vad utredningen visar har varumärket m i visst utförande använts i Sverige sedan år 1957 för de chokladöverdragna nötter respektive sockeröverdragen choklad som ansökningarna avser. Kraft Foods har inte lagt fram någon klargörande utredning angående omsättningen under märket eller de investeringar som gjorts i form av marknadsföring. Av utredningen framgår emellertid att de produkter som tillhandahålls under märket säljs i de flesta butiker inom dagligvaruhandeln. Och enligt en obestyrkt uppgift i utredningen har produkten i fråga en andel om ca 4 procent av marknaden för ”dragéesegmentet”.

Att produkten fått genomslag på marknaden bekräftas av bl.a. den åberopade undersökningen från Svenska Gallup AB. Undersökningen är utförd i oktober 2001 i syfte att ”mäta kännedomen bland allmänheten om varumärket m”. Respondenterna har enligt undersökningen fått en inledande fråga om vilka varumärken för chokladöverdragna nötter som de känner till. Och de som svarat att de känner till något sådant varumärke har därefter fått frågan om de känner till något ytterligare varumärke. Det har inte framkommit något som tyder på att frågorna ställts i annan ordning än den som redovisas i undersökningen. Inte heller har framkommit något som ger anledning att i övrigt ifrågasätta utredningens tillförlitlighet.

Frågorna i utredningen ger visserligen vid handen att fråga är om ett varumärke, men inbjuder inte till ett svar med inriktning på något visst märke. De får därmed anses kunna läggas till grund för bedömning av huruvida bokstaven M uppfattas som ett varumärke eller inte. Av undersökningen framgår att 23 procent av de tillfrågade på den inledande frågan svarade att de kände till varumärket M. Vidare framgår att 2 procent av dem som fick den följande frågan också svarade M. Sammantaget får denna undersökning anses visa att 25 procent av respondenterna kände till att bokstaven M användes som varumärke för chokladöverdragna nötter.

Även undersökningarna utförda av TEMO AB har till övergripande syfte att utröna kännedomen om varumärket, i dessa närmast bokstaven m i visst utförande. Dessa undersökningar har dock av olika skäl ett begränsat värde som bevis för frågan om de sökta varumärkena har förvärvat särskiljningsförmåga. En grundläggande svaghet i undersökningarna i detta hänseende är att de inte är inriktade på att utröna huruvida bokstaven m i visst utförande uppfattas som ett kännetecken för de konfektyrvaror som Kraft Foods varumärken avser.

Undersökningarna tar i stället sikte på användning/köp av och kännedom om bl.a. de varor som tillhandahålls under varumärket m i visst utförande. Enligt vad som framgår av det frågeformulär som enligt uppgift har använts i undersökningarna har respondenterna förevisats bilder på förpackningar med varumärket m i visst utförande samt tillfrågats bl.a. om de ”sett eller hört talas om denna produkt”. Det är uppenbart att en undersökning utförd på detta sätt har ett mycket begränsat värde med avseende på huruvida bokstaven M som sådan eller m i visst utförande uppfattas som ett kännetecken eller inte.

När det gäller undersökningen utförd av ACNielsen AB syftar den, enligt vad Kraft Foods uppgivit, till att redovisa hur många av butikerna som sålde chokladdragéer och hur många av dessa som sålde den vara som tillhandahålls under varumärket m i visst utförande. En undersökning av detta slag är uppenbarligen inte alls ägnad att läggas till grund för bedömning av frågan huruvida omsättningskretsen kommit att uppfatta bokstaven M som sådan eller m i visst utförande som ett kännetecken för konfektyrvaror. Härtill kommer, som Patentverket anfört, att det inte framgår hur undersökningen genomförts.

Sammantaget visar utredningen genom undersökningen utförd av Svenska Gallup AB att 25 procent av konsumenterna vid undersökningstillfället år 2001 kände till att bokstaven M användes som varumärke. Att en fjärdedel av omsättningskretsen på detta sätt uppfattar bokstaven M som varumärke kan emellertid inte fullt ut anses svara mot en betydande del av omsättningskretsen. Inte heller i förening med vad som i övrigt förekommit kan undersökningen läggas till grund för slutsatsen att bokstaven M som sådan eller m i visst utförande förvärvat för registrering erforderlig särskiljningsförmåga för de konfektyrvaror som Kraft Foods varumärken avser.

På grund av det anförda skall överklagandena lämnas utan bifall.

Per Carlson Jeanette Bäckvall Ulf Hallin

Referent

Enhälligt

ANVISNING FÖR ÖVERKLAGANDE, se bilaga 3 (Formulär B)

Visa mer Visa mindre