Patentbesvärsrättens avgöranden

Register över Patentbesvärsrättens mål och avgöranden från 1989 till och med den 31 augusti 2016.
För äldre avgöranden, kontakta Stockholms tingsrätts arkiv.

Tillbaka

Patentbesvärsrätten

Mål

Målnr: 11-191

Beslutsdatum: 2014-09-18

Lagakraft: 2015-04-29

Målet gäller: Upphävande av patent på förfarande för automatiserad produktion av nedfrysta kebabskivor

Ink datum: 2011-12-05

Reg datum: -

Överklagat: 2014-11-17

PRV:s nummer: 0802326-9

PRV beslutsdag: 2011-09-26

Överklagat till Högsta förvaltningsdomstolen

Mål nr: 6220-14

Beslut: Ej prövningstillstånd

Klass: A22C7/00 A22C7/00B A22C18/00

Juridiska sökord: Öppet utnyttjande; Försäljning; Nyhet; Uppfinningshöjd

Tekniska sökord: Kebab; Extrudering; Tillplattare; Grill

Lagrum: 2 § patentlagen (1967:837)

Måltyp: patent

Utgång: bifall

Beslutskategori: intressant

Klagande

Klagandetyp: sökande

Namn: Kebco Kebab Company AB

Ombud: Nils Åke Axelsson

Fler Klagande: -

Motpart

Namn: Kalmar Kebab AB

Ombud: Lars Andersson

Fler Motparter: -

Referat: Ett förfarande för automatiserad storskalig produktion av grillade, nedfrysta och paketerade tunna kebabskivor innefattande stegen extrudering av köttmassa, tillplattning av strängar av köttmassa till långa kebabskivor, grillning av kebabskivorna och bortblåsning av fett från kebabskivorna, har ansetts vara nytt och ha uppfinningshöjd.

Referat fortsättning : -

Text: DOMSLUT

Patentbesvärsrätten upphäver det överklagade beslutet och upprätthåller patentet med de beviljade patentkraven.

REDOGÖRELSE FÖR SAKEN OCH FRAMSTÄLLDA YRKANDEN M.M.

Kebco Kebab Company AB (Kebco Kebab) ansökte den 31 oktober 2008 om och beviljades den 2 februari 2010 patent på ”Förfarande för automatiserad produktion av nedfrysta kebabskivor”. Sedan Kalmar Kebab AB och Formcook AB framställt invändning mot patentet, upphävde PRV genom det överklagade beslutet patentet och anförde att förfarandet inte väsentligen skiljer sig från känd teknik.

Formcook AB har återtagit sin invändning i Patentbesvärsrätten.

Uppfinningen

Patentskriften innehåller bland annat följande om uppfinningens bakgrund och ändamål.

Uppfinningen hänför sig till ett förfarande för automatiserad storskalig produktion av nedfrysta kebabskivor. Förfarandet innefattar att en köttmassa matas in i en korvsprutare som pumpar köttmassan igenom flera små hål. De långa köttcylindrarna som erhålls pressas därefter till tunna kebabskivor som sedan grillas och skärs ned till korta, tunna och smala kebabskivor. Kebabskivorna kyls ned och paketeras i antingen vakuum eller modifierad atmosfär. De två sista stegen innefattar först att de paketerade kebabskivorna passerar en metalldetektor och i slutsteget kontrollvägs paketen.

Korta (4–20 cm), tunna (0,5–1,9 mm) och smala (2–5 cm) kebabskivor produceras vanligtvis genom att ett stort cylindriskt kebabblock som väger 10–100 kg placeras i en apparat som både snurrar och grillar kebabblocket. Det grillade köttet skärs antingen med en stor kniv eller med en elektrisk kniv.

Det finns flera nackdelar med att framställa kebabskivor enligt tidigare känd teknik. Den största nackdelen är att endast en begränsad mängd kebabskivor kan produceras per timme eftersom man är beroende av att köttet grillas och roteras med en viss hastighet. Grillningen kan ej påskyndas eftersom allt för hög temperatur kan bränna köttet och kan även skada personen som skär kebabköttet. Det kebabkött som produceras räcker till för ett gatukök, en restaurang eller en pizzeria men är otillräckligt för storskalig produktion över 600–1000 kg per timme med en produktionskapacitet på över 5000–8000 kg per dag. En storskalig och snabb produktion är av intresse för kebabproducenter som avser att distribuera och sälja kebabkött till gatukök, restauranger och pizzerior som inte har möjlighet att själva producera kebabskivor.

Den andra nackdelen är att elektriska kebabknivar har en kort livslängd och dessutom måste slipas ofta för att bibehålla hög skärkapacitet. Deras livslängd förkortas väsentligt om de inte rengörs varje kväll. Slöa knivar leder till dåligt skurna kebabskivor som inte uppskattas av kunden som vill ha en högkvalitativ produkt.

En tredje nackdel är att vissa kebabrestauranger, gatukök och pizzerior väljer att inte rengöra de elektriska knivarna, vilket kan leda till en påtaglig risk för bildning av bakteriekolonier i kniven, vilka sedan kan spridas till allt kött som kniven kommer i kontakt med. Dessutom finns det en risk att köttet kontamineras av mikrober om personen som skär kebaben är sjuk och antingen hostar eller kommer i kontakt med köttet.

En fjärde nackdel är att det är slitsamt att skära kebab enligt det konventionella sättet eftersom det ger upphov till förslitningsskador i leder och att det även blir obekvämt att jobba vid de höga temperaturer som uppstår framför grillen.

En femte nackdel är att råa kebabskivor kan tillskäras vilket är ganska vanligt om köttet inte har grillats ordentligt. Detta kan i värsta fall leda till sjukdomar om köttet från början har varit kontaminerat av E. Coli-bakterier och salmonellabakterier.

Kebabkött är känt för att innehålla stora kvantiteter fett och eftersom kebab är ett populärt snabbmatsalternativ så finns det en risk för att folk kan drabbas av hjärt- och kärlsjukdomar, fetma och andra sjukdomar som är sammankopplade med högt intag av animala fetter.

Slutsatsen är att tidigare känd teknik för framställning av korta, tunna och smala kebabskivor inte lämpar sig för storskalig och hygienisk produkion av välskurna kebabskivor med låg fetthalt.

Uppfinningen avser att lösa de ovanstående problemen som är sammankopplade med tidigare känd teknik för framställning av tunna kebabskivor.

Yrkanden

Kebco Kebab har i Patentbesvärsrätten yrkat att patentet i första hand upprätthålls med de beviljade patentkraven och i andra hand upprätthålls med patentkrav som inkom till Patentbesvärsrätten den 28 februari 2014.

Kalmar Kebab har bestritt ändring.

Uppfinningen definieras i det självständiga patentkravet 1 enligt förstahandsyrkandet på följande sätt.

Förfarande för en automatiserad storskalig produktion, 500-2000 kg per timme, av nedfrysta och paketerade tunna kebabskivor kännetecknad av, att nämnt förfarande innefattar stegen:

i. Att en köttmassa matas in i en korvsprutare som pumpar vidare köttmassan till en extruder som jämnar ut trycket och pressar ut köttmassan igenom flera parallella små hål,

ii. Att flera långa köttcylindrar, med samma genomskärningsyta längs hela längden, erhålls, efter extrudering,

iii. Att nämnda köttcylindrar matas till ett tillplattarsystem som består av ett undre och nedre teflonbälte,

iv. Att nämnd tillplattare pressar köttcylindrar till tunna långa kebabskivor,

v. Att nämnda kebabskivor matas till en infraröd grill där skivorna grillas vid 150 - 300 grader Celsius,

vi. Att fett blåses bort från de grillade kebabskivorna,

vii. Att de grillade skivorna skärs till kortare skivor, med en längd på 4 - 20 cm, av ett knivsystem,

viii. Att nämnda korta kebabskivorna matas till en frystunnel som har en temperatur på minus 2-40 grader Celsius,

ix. Att de nedfrysta kebabskivor matas till en våg som väger kebabskivorna till en bestämd vikt,

x. Att de invägda skivorna paketeras av en packmaskin under vakuum eller modifierad atmosfär,

xi. Att de paketerade kebabskivorna passerar en metalldetektor som urskiljer paketerat kött med metallföremål,

xii. Att urskiljda paketerade kebabskivorna som ej innehåller metallföremål matas till en kontrollvåg för att bestämma att paketet innehåll rätt mängd skivad kebab.

Patentkraven enligt andrahandsyrkandet skiljer sig från patentkraven enligt förstahandsyrkandet genom att i patentkrav 1 har införts bestämningarna från tidigare patentkraven 3 och 4 att ”de nämnda hålen som köttmassan pressas inom har en diameter på 5–12 mm” och att ”tillplattarsystemet pressar köttcylindrarna till en tjocklek på 0.3–1.9 mm och en bredd på 2–5 cm”.

Grunder

Kebco Kebab har till grund för sin talan hållit fast vid att uppfinningen skiljer sig väsentligen från känd teknik.

Kalmar Kebab har till grund för sin talan anfört att uppfinningen saknar nyhet alternativt uppfinningshöjd.

Anförda mothåll och övrig bevisning

Kalmar Kebab och Formcook har i PRV anfört mothållen D1–D26, vilka redovisas på sidan 3 i PRV:s beslut, se domsbilaga 1.

Vidare har Kalmar Kebab i Patentbesvärsrätten anfört följande mothåll.

D27. Faktura 213009 från Kalmar Kebab AB till Frukthuset i Kalmar avseende färdiggrillad nötkebab, fakturadatum 2006-03-23.

D28. Faktura 6442859 avseende Bilwinco Kombinationsvåg, fakturadatum 2006-06-27.

D29. Faktura 11786448 avseende vakuumfyllningsmaskin, fakturadatum 2005-11-29

D30. Faktura 18392 avseende bandfrysare, fakturadatum 2007-11-23.

D31. Faktura avseende Hajek vakuumförpackningsmaskin, 2005.

D32. CD-skiva med tre filmer.

D33. CD-skiva med en film.

Vidare har Kebco Kebab inkommit med intyg undertecknade av LO respektive TC avseende förhållanden vid avtals ingående mellan Formcook AB och Kebco Kebab Company AB samt intyg undertecknat av YI avseende sekretess vid ombyggnad av levererad maskin.

Utveckling av talan

Kebco Kebab har i Patentbesvärsrätten i huvudsak anfört följande.

D10 är en handling som avser ett avbetalningsköp där avtalets parter är Formcook AB och Kebco Kebab AB som representeras av WG och ÖT, vilka skrivit under handlingen. I samband därmed upprättades även ett muntligt avtal mellan parterna om att de modifikationer som gjordes på maskinen från Formcook AB, särskilt vad avser tillplattningen i den för kebab speciella och av Kebco Kebab utvecklade processen, skulle hemlighållas för tredje part. För att bekräfta detta muntliga avtal tog WG och ÖT i hand och detta handslag bevittnades av LO och TC som sålunda kan intyga att det muntliga avtalet kom till stånd. Detta muntliga avtal utgör således ett sekretessavtal mellan parterna och översändande av handlingar mellan parterna kan således inte betraktas som ett offentliggörande i patentlagens mening.

Oavsett om D10, D25 och D26 är att anse som avtalsmässigt sekretessbelagda handlingar eller ej, utgör dessa inte offentliggjorda handlingar i patentlagens mening. Handlingarna utgör enbart dokument utväxlade mellan två parter i affärsrelation till varandra och är som sådana inte avsedda för en större eller obestämd krets att ta del av. Inte heller har visats att något av D10, D25 eller D26 spritts till sådan större eller obestämd krets.

Av D10 framgår att levererad maskin ska uppfylla följande krav för att avtalet ska gälla, ”1. Kapacitet: 200-300kg/h av produkt utlagd på maskin bandet med 3.0 mm 24 strängar utjämnas till 0.5 mm efter extrudering. 2. Uppvärmning. 3. Operatörspanel. 4. Slutprodukt grillad kebab skall vara 0.5 mm tjock 22-25 mm bred.”

Levererad maskin uppfyllde inte kraven. Det gick inte att producera en slutprodukt i form av grillad kebab som var 0,5 mm tjock. Det krävdes en uppfinnarinsats av ÖT för att komma fram till bl.a. hur värme skulle tillföras produkten i samband med tillplattningen för att produkten på avsett sätt skulle släppa från bandet. Denna uppfinnarinsats ledde med nödvändighet till en ombyggnad av den levererade maskinen och detta arbete utfördes av YI. Ombyggnaden skedde på instruktioner från ÖT men YI skickade sin faktura till Formcook AB eftersom de skulle stå för kostnaderna då avtalet inte var uppfyllt. YI kan intyga att ombyggnaden företogs och med bibehållande av sekretess.

Det bestrids att något av D10, D25 och D26 har varit kända före dagen för patentansökan i 2 § patentlagens mening.

I D10 framgår inte mycket av det förfarande som maskinen är avsedd att användas i. Den angivna kapaciteten 200–230 kg/h ligger utanför det intervall för kapaciteten som gäller enligt föreliggande patent, nämligen 500–2000 kg/h. Den angivna kapaciteten 200–230 kg/h ska vidare utgöras av en produkt, oklart vilken, som utlagd på maskinbandet ska utgöra 24 strängar som mäter 3,0 mm åt något håll, oklart vilket, tillsammans eller var och en, oklart vilket. Dessa strängar är inte jämna från början eftersom de utjämnas till 0,5 mm åt något håll, oklart vilket, och detta mått gäller efter extrudering.

Det framgår inte att köttmassa matas in i en korvsprutare som pumpar vidare köttmassan till en extruder även om någon form av extrudering förefaller förekomma. Det framgår inte heller att den extruder som i så fall förekommer verkligen också har förmågan att jämna ut trycket i enlighet med föreliggande patent eller att den arbetar på grundval av någon annan princip. Inte heller framgår att hålen, genom vilka köttmassan sprutas, är parallella.

Inte heller framgår att flera långa köttcylindrar erhålls efter extrudering och att dessa i så fall har samma genomskärningsyta längs hela längden i enlighet med föreliggande patent. Tvärtom förefaller resultatet vara strängar som inte är jämna eftersom dessa tydligen måste utjämnas.

Inte heller framgår att apparaten kan betraktas som ett tillplattarsystem som består av ett undre och nedre teflonbälte i enlighet med föreliggande patent eller om något annat material ingår i bältet.

Inte heller framgår att tillplattaren pressar köttcylindrar till tunna långa kebabskivor i enlighet med föreliggande patent. Tvärtom kan resultatet mycket väl vara flera förhållandevis korta köttprodukter.

Inte heller framgår att kebabskivor matas till en infraröd grill där skivorna grillas vid 150–300 grader Celsius eller om någon annan temperatur används.

Inte heller framgår att fett blåses bort från de grillade kebabskivorna, att de grillade skivorna skärs till kortare skivor, med en längd på 4–20 cm, av ett knivsystem och att nämnda korta kebabskivor matas till en frystunnel som har en temperatur på minus 2–40 grader Celsius.

Inte heller framgår att de nedfrysta kebabskivorna matas till en våg som väger kebabskivorna till en bestämd vikt, att de invägda skivorna paketeras av en packmaskin under vakuum eller modifierad atmosfär och att de paketerade kebabskivorna passerar en metalldetektor som urskiljer paketerat kött med metallföremål.

Inte heller framgår att de urskilda paketerade kebabskivor som inte innehåller metallföremål matas till en kontrollvåg för att bestämma att paketet innehåller rätt mängd skivad kebab.

Hänvisningen D10 kan således inte anses visa vad som anges ens i någon enskild punkt i patentkrav 1 och i än mindre grad anses visa vad som framgår av patentkrav 1 i dess helhet.

Dokumentet D24 och D26 tillför ingen kunskap utöver vad som anges i D10. Dokumentet D25 tillför kunskapen att tillplattaren uppvisar teflonband.

När denna uppfinning gjordes kunde ingen fackman ha några kunskaper rörande industriell tillverkning av kebab av den enkla anledningen att någon sådan inte tidigare förekommit. Tidigare produktion hade skett hantverksmässigt. Därför krävdes en uppfinnarinsats för att finna det förfarande som var lämpligt för en automatiserad storskalig produktion, 500–2000 kg per timme, av nedfrysta och paketerade tunna kebabskivor. Att verkligen åstadkomma tunna kebabskivor med tjocklek ner mot 0,3 mm i en automatiserad storskalig produktion krävde en högst avsevärd uppfinnarinsats. Så tunna slutprodukter förekommer inte i någon annan livsmedelsindustri.

Att i patentkravet 1 nämnd tillplattare utvecklats specifikt för föreliggande uppfinning framgår av beskrivningen. Denna tillplattare skiljer sig väsentligt från tidigare kända tillplattare genom at den är avsedd för kebab och klarar att framställa skivor med en tjocklek om 0,3–1,9 mm vilket är den optimala tjockleken för kebabskivor. Kända tillplattare har inte klarat att framställa så tunna skivor ens av andra livsmedelsslag.

Det är inte endast fråga om att öka dimensioneringen på någon känd utrustning. Man åstadkommer inte förfarandet enligt uppfinningen genom att öka dimensioneringen på en tidigare känd utrustning, vilken avser att åstadkomma ett förfarande som skiljer sig från förfarandet enligt uppfinningen och avser att framställa andra produkter än dem som framställs med förfarandet enligt uppfinningen.

De utrustningar som av PRV bedöms såsom mycket vanligt förekommande inom livsmedelsindustrin har aldrig tidigare använts för att framställa kebabskivor av aktuellt slag. Konstruktionen av utrustningen, bl.a. innebärande anpassning av tillplattare och konstruktion av fettavblåsare, har krävt en uppfinnarinsats och har lett till den från början oväntade effekten att man med förfarandet i en automatiserad storskalig produktion kunde framställa nedfrysta och paketerade tunna kebabskivor med en tjocklek om 0,3–1,9 mm.

För kebab lämplig kringutrustning har inte tidigare funnits att tillgå. Det krävdes en uppfinnarinsats för att komma fram till hur värme skulle tillföras produkten i samband med tillplattningen för att produkten på avsett sätt skulle släppa från bandet i tillplattaren och en annan uppfinnarinsats för att avgöra hur fettavblåsningen skulle gå till och var i förfarandet den skulle komma in för att maximal effekt skulle åstadkommas. Av detta följer att förfarandet enligt patentkrav 1 har uppfinningshöjd.

Även om översändande av handlingar mellan parterna skulle kunna betraktas som offentliggörande i patentlagens mening och även om en process för att producera en slutprodukt som utgörs av 0,5 mm tjock och 22–25 mm bred grillad kebab skulle kunna anses ha offentliggjorts utgör det tidigare kända endast en försvinnande liten del av förfarandet enligt patentkrav 1.

Kalmar Kebab har i Patentbesvärsrätten hänvisat till vad bolaget och Formcook AB har anfört i PRV, vilket i sammanfattning huvudsakligen är följande.

Alla komponenter i den i patentet beskrivna maskinen är kända sedan tidigare (D1–D23). Uppfinningen utnyttjar en kombination av kända komponenter som av en fackman hade betraktats som självklar i ljuset av den teknik som var känd vid tidpunkten för patentets inlämnande.

Sättet att tillverka kebab i industriell skala saknar uppfinningshöjd alternativt nyhet då ingen av de ingående delarna är ny och kombinationen endast består av för fackmannen uppenbara sätt att lösa redan kända problem.

Avtal om avbetalningsköp och därtill hörande dokument, D10, var känt före patentets inlämningsdatum. De uppgifter som anges i dessa dokument utgör mer relevant känd teknik än vad som beskrivs som bakgrundsteknik i patentet. D10 visar att en utrustning för automatiserad tillverkning av kebab enligt patentets kärna varit känd i mer än ett år innan patentets inlämningsdatum. Utrustningen utgörs av en kontaktstek, som fungerar som tillplattare, och en IR-stek där livsmedlet tillagas genom IR-värmning från ömse sidor. I D10 visas hur förfarandet är tänkt att fungera, 3 mm strängar av extruderat råmaterial utjämnas till 0,5 mm tjocklek. Slutprodukten sägs vara grillad kebab i ett storleksintervall som är mycket likt det som i patentet anses vara det mest föredragna.

Dokumentet D10 rör även en försäljning. Därmed anses det vara visat att det som framgår av D10 har varit offentligt vid ett datum som är tidigare än patentets prioritetsdatum och att det därmed ska anses tillhöra teknikens ståndpunkt. Ett ordererkännande, D24, en offert, D25, och ett ordererkännande rörande avbetalningsköpet enligt D10, D26, tydliggör sammanhanget.

Vidare har Kalmar Kebab i Patentbesvärsrätten anfört följande.

Dokumenten D27–D31 utvisar att den apparatur som används i förfarandet som beskrivs i patentkravet 1 inte väsentligen skiljer sig från tidigare kända utrustningar inom livsmedelsindustrin samt att tillverkningsförfarandet som sådant varit väl känt och tillämpat lång tid innan patentansökan ingavs.

Att tillverkningsförfarandet som sådant har varit väl känt och tillämpat lång tid innan patentansökan ingavs, framgår av de filmer, D32 och D33, som har ingivits. D32 innefattar tre filmer som visar att Kalmar Kebab vid en tidpunkt innan Kebco Kebab inlämnat ifrågavarande patentansökan använt sig av hela/delar av den process som är föremål för prövning. D33 visar att ett annat företag än Kalmar Kebab sedan år 2000 använt sig av denna process.

_________________

I målet har hållits muntlig förhandling.

DOMSKÄL

Uppfinningen avser ett förfarande för en automatiserad storskalig produktion av nedfrysta och paketerade tunna kebabskivor. Förfarandet enligt patentkrav 1 innefattar tolv steg, i–xii, och sker i en anordning i vilken ingår ett antal maskiner, i vilka köttmassa behandlas till en färdig produkt i form av nedfrysta och paketerade tunna kebabskivor.

Kalmar Kebab har anfört att förfarandet enligt patentkravet 1 inte är nytt, alternativt inte väsentligen skiljer sig från sådant som var känt innan patentansökan ingavs. Som stöd för detta har bolaget hänvisat dels till ett antal dokument, D1–D31, och ett antal filmer, D32 och D33, dels till en försäljning och leverans av en IR-stek med tillplattare till Kebco Kebab. Av de anförda dokumenten har D24–D26 anförts för att tydliggöra omständigheterna kring den åberopade försäljningen.

För att de anförda mothållen ska kunna utgöra patenterbarhetshinder mot uppfinningen enligt patentet, måste den teknik som mothållen visar ha varit allmänt tillgänglig före dagen för ansökan om patent på uppfinningen.

Av dokumenten D10, D24, D25 och D26 framgår att Formcook AB till patenthavaren Kebco Kebab sålde och levererade en IR-stek med tillplattare före ingivningsdagen för patentansökan.

Försäljning på öppna marknaden av en produkt, av vilken en uppfinning framgår, är ett nyhetshindrande offentliggörande. Även en enstaka försäljning av en produkt under hand kan vara ett nyhetshindrande offentliggörande. Detta är dock beroende av vem köparen är och vilket förhållande denne har till patenthavaren, uppfinnaren eller säljaren (NU 1963:6, s. 124, spalt 2, rad 3–13). I förevarande fall har patenthavaren Kebco Kebab beställt en produkt av Formcook AB, vilken, som det får förstås, inte är en standardprodukt utan en produkt speciellt anpassad för ett visst ändamål. Försäljningen av denna specialanpassade produkt till beställaren Kebco Kebab kan inte anses vara en försäljning på öppna marknaden utan är en enstaka försäljning. Frågan är då om denna enstaka försäljning har medfört att tekniken enligt den försålda produkten blivit allmänt tillgänglig genom att en obestämd personkrets därigenom har kunnat skaffa sig kunskap om tekniken. I det aktuella fallet har produkten sålts till beställaren, tillika patenthavaren Kebco Kebab hos vilken den speciella tekniken enligt den försålda produkten har sitt ursprung. Det förhållandet att Kebco Kebab fått tillgång till produkten innebär därför inte att den kommit en obestämd personkrets eller en representant för allmänheten till del. Den teknik som framgår av produkten har således inte blivit allmänt tillgänglig genom försäljningen.

Försäljningen av en IR-stek med tillplattare till Kebco Kebab kan därför inte utgöra hinder mot uppfinningens patenterbarhet.

Kalmar Kebab har även, som det får förstås, anfört att dokumentet D10 och dess innehåll blev allmänt tillgängligt före patentansökans ingivningsdag genom att dokumentet översändes via telefax till Kebco Kebab utan sekretessförbehåll.

Kebco Kebab kan, i egenskap av patenthavare och beställare av maskinen enligt D10, inte anses vara en representant för allmänheten. Ett översändande av dokumentet D10 till Kebco Kebab medför därför inte att dokumentet och dess innehåll har blivit allmänt tillgängligt.

Kalmar Kebab har även anfört att en kopia av D10 returnerades till Gourmetpoolen från Kebco Kebab den 21 maj 2007. Det har dock inte visats att något sådant dokument skickats till eller mottagits av Gourmetpoolen.

Vid dessa förhållanden kan dokumentet D10 och dess innehåll inte anses ha varit allmänt tillgängligt före dagen för patentansökan och kan därför inte utgöra hinder mot uppfinningens patenterbarhet.

Angående övriga anförda mothåll anförs följande.

Dokumenten D1–D6, D9, D13–D15 och D17 är inte daterade och det kan därför inte fastställas att dessa har blivit allmänt tillgängliga före ansökans ingivningsdag.

Dokumentet D7 innehåller en uppgift som skulle kunna uppfattas som ett datum. Dock har det infallit efter patentansökans ingivningsdag.

Dokumenten D8, D16 och D18–D22 är daterade fotografier och ritningar. Det har dock inte visats om, och i så fall när, dessa handlingar har blivit allmänt tillgängliga. Det förhållandet att ett datum anges på en ritning eller ett fotografi visar inte att ritningen eller fotografiet blev allmänt tillgängligt denna dag.

Dokumentet D23 är ett internetutdrag som är daterat efter ingivningsdagen för patentansökan.

Det är således inte styrkt att någon av handlingarna D1–D9 och D13–23 varit allmänt tillgänglig före dagen för ingivandet av ansökan om patent på uppfinningen, varför inte någon av dessa handlingar kan utgöra hinder mot uppfinningens patenterbarhet.

Dokumentet D11 är en offert avseende en kebabmaskin. Offerten är daterad 2008-10-24 med Gourmetpoolen som mottagare. Det har dock inte visats om och i så fall när denna offert har mottagits av Gourmetpoolen och om dess innehåll har blivit allmänt tillgängligt före ingivningsdagen för patentansökan. Inte heller detta dokument är således hinder mot uppfinningens patenterbarhet.

Kalmar Kebab har vidare inkommit med dokumenten D27–D31 samt CD-skivor med filmer, D32 och D33, vilka Kalmar Kebab gjort gällande visar förfarandet enligt uppfinningen.

Dokumentet D27 är en faktura på såld färdiggrillad nötkebab. En försäljning av en produkt är inte nyhetshindrande mot ett förfarande för att framställa produkten om man inte av produkten kan se på vilket sätt den är framställd (NU 1963:6, s. 124, spalt 2, stycke 2). Fackmannen torde inte av den sålda nötkebaben förstå hur den är framställd. Försäljningen av färdiggrillad kebab är därför inte patenterbarhetshinder mot förfarandet för att framställa kebab enligt patentet.

D32 och D33 visar fyra olika filmer, varav två anges vara inspelade år 2009 och övriga två år 2000. Filmerna visar, som det får förstås, processer i fabrik. En sådan process anses ha blivit allmänt tillgänglig genom utnyttjande om den utnyttjats öppet, dvs. på sådant sätt att en obestämd personkrets därigenom har kunnat skaffa sig kunskap om processen (se Patentlagstiftningen- en kommentar, Jacobsson m.fl., s. 78, andra stycket och NU 1963:6, s. 124, spalt 1, stycke 2). Det har inte visats att filmerna eller de på filmerna visade processerna har varit allmänt tillgängliga före ingivningsdagen för ansökan om patent för uppfinningen enligt patentet. Det som filmerna visar utgör därför inget hinder mot uppfinningens patenterbarhet.

Dokumenten D28–D31 är fakturor på diverse maskiner som enligt Kalmar Kebab har använts i ett förfarande för att framställa kebab. Det har dock inte visats att dessa maskiner har använts i ett sådant förfarande.

Den anförda patentskriften D12 hänför sig till en anordning för att forma köttprodukter, t.ex. köttbullar och korv, av en smet där smeten tillförs via munstycken. Knivar är anordnade i anslutning till munstyckena för att skära av tillförseln av smeten vid lämpliga tillfällen och därmed forma de enskilda produkterna. D12 visar inte ett förfarande för en automatiserad storskalig produktion av nedfrysta och paketerade tunna kebabskivor enligt patentkrav 1.

Flertalet av de maskiner som utnyttjas i förfarandet enligt patentkrav 1 är tidigare kända inom livsmedelsindustrin, vilket även anges i patentskriften. Det har emellertid inte genom något av de mothåll som anförts i målet visats att ett förfarande för automatiserad produktion av kebab var allmänt tillgängligt före ingivningsdagen för patentansökan avseende föreliggande uppfinning. Inte heller har det visats att det var känt att framställa någon köttprodukt överhuvudtaget i ett förfarande som innefattar alla de steg, med däri använda maskiner, som definierar förfarandet enligt patentkrav 1. För fackmannen, som med utgångspunkt i den i patentskriften angivna kända tekniken söker finna en lösning på de i patentskriften angivna problemen och som har kännedom om de kända maskinerna och deras användningsområden, kan det inte anses vara närliggande att komma fram till ett förfarande enligt patentkravet 1.

Förfarandet enligt patentkrav 1 enligt förstahandsyrkandet är således nytt och får anses ha uppfinningshöjd.

Vid denna bedömning ska överklagandet bifallas.

ANVISNING FÖR ÖVERKLAGANDE, se domsbilaga 2 (Formulär A)

I avgörandet har deltagit patenträttsråden Stefan Svahn, ordförande och Marianne Bratsberg, referent samt adjungerade ledamoten Felisa Krzyzanski. Enhälligt.

EE Visa mer Visa mindre