Domstols Målregister

Målet gäller: Registrering av ett färgmärke (mörklila).

Ink datum: 1998-02-11

Reg datum: -

Överklagat: 2002-11-06

PRV:s nummer: 96-02588

PRV beslutsdag: 1997-11-28

Överklagat till Högsta förvaltningsdomstolen

Mål nr: 6349-02

Beslut: Ej prövningstillstånd

Klass: -

Juridiska sökord: Färgmärke; Särskiljningsförmåga

Tekniska sökord: -

Lagrum: 1 § 2 st och 13 § 1 st varumärkeslagen (1960:644)

Måltyp: varumärke

Utgång: avslag

Beslutskategori: intressant

Klagande

Klagandetyp: sökande

Namn: Novamedia Bingolotto AB (tidigare Interactive Gaming Systems Sverige AB ändr. 02-07-15 / EE, Göteborgs Lokal TV AB ändr./LC)

Ombud: Awapatent AB

Fler Klagande: -

Motpart

Namn: -

Ombud: -

Fler Motparter: -

Referat: PBR har funnit att ett tecken som utgörs av en enstaka färg, utan begränsning till någon särskild märkesutformning, får anses i sig anses kunna utgöra ett varumärke enligt 1 § VmL. För att ett varumärke som består av en enstaka färg skall anses ha en ursprunglig sådan särskiljningsförmåga som krävs enligt 13 § VmL krävs dock enligt domstolen mycket speciella omständigheter, exempelvis att färgnyansen som sådan får uppfattas vara mycket ovanlig eller att den framstår så i det aktuella sammanhanget. Det i målet aktuella varumärket, färgen mörklila för lottsedlar, lotteriverksamhet och produktion av TV-program ansågs sakna sådan inneboende särskiljningsförmåga. Inte heller var i målet visat att märket förvärvat särskiljningsförmåga genom användning.

Referat fortsättning : -

Text: DOMSLUT

Patentbesvärsrätten bifaller inte överklagandet.

YRKANDEN M.M.

Sökanden har i Patentbesvärsrätten yrkat bifall till ansökningen och har gjort gällande att det sökta varumärket i sig har den särskiljningsförmåga som enligt 13 § varumärkeslagen (VmL) krävs för varumärkesregistrering. I andra hand har sökanden gjort gällande att varumärket genom omfattande användning förvärvat sådan särskiljningsförmåga.

DOMSKÄL

Det med ansökningen avsedda tecknet utgörs av en enstaka färg, färgen lila i en viss mörkare nyans, utan begränsning till någon särskild märkesutformning. Det är därmed fråga om den aktuella färgnyansen som sådan, vilken i ansökningen är återgiven genom ett kvadratiskt färgprov på papper och preciserad genom uppgift om att den motsvarar färgbeteckningen Pantone 527. Märket är avsett för lottsedlar, klass 16, lotteriverksamhet, klass 36 och produktion av TV-program, klass 41.

Fråga i målet är till en början om ett ”färgmärke” som det aktuella uppfyller de grundläggande kriterier som i 1 § VmL ställs upp för att utgöra ett varumärke i lagens mening. Om det är fallet är frågan om märket som det är utfört besitter den – inneboende eller genom användning förvärvade – särskiljningsförmåga som krävs enligt 13 § första stycket VmL.

Enligt 1 § andra stycket i dess ändrade lydelse från och med den 1 januari 1993, då anpassningen av VmL genomfördes till EG:s varumärkesdirektiv (89/104 EEG), kan ett varumärke bestå av alla tecken som kan återges grafiskt, särskilt ord, inbegripet personnamn, samt figurer, bokstäver, siffror och formen eller utstyrseln på en vara eller dess förpackning, förutsatt att tecknen kan särskilja de varor som tillhandahålls i en näringsverksamhet från sådana som tillhandahålls i en annan. Bestämmelsen är till sitt

sakliga innehåll överensstämmande med artikel 2 i varumärkesdirektivet.

Färger som sådana förekommer inte i den uppräkning av tecken i 1 § VmL (eller i artikel 2 i varumärkesdirektivet) som kan utgöra varumärken. Det följer emellertid av ordalydelsen att uppräkningen inte är avsedd att vara uttömmande. I förarbetena till den aktuella bestämmelsen i VmL (prop. 1992/93 s.71) framhölls också att ordet tecken i enlighet med varumärkesdirektivet var avsett att förstås i en vid betydelse och att bl.a. en kombination av färger eller rent av bara en färg i sig torde kunna utgöra varumärken. Ett likartat – i och för sig inte bindande – uttalande har i fråga om artikel 2 i varumärkesdirektivet gjorts i en deklaration ”Joint Statements” av Rådet och Kommissionen (se OJ OHIM 5/96 s. 607).

Frågan om en färg utgör ett tecken registrerbart som varumärke har tidigare prövats av Patentbesvärsrätten genom en serie domar den 27 juni 1997 (mål 95-573 m.fl.) där frågan i respektive mål var om färgen på en s.k. skruvplugg av viss beskaffenhet (Thorsman-målen). Domstolen kom mot bakgrund av uttalandena i förarbetena till slutsatsen att något principiellt hinder inte förelåg mot att en färg kan utgöra varumärke enligt 1 § VmL. Regeringsrätten har efter överklagande i dom den 6 oktober 2000 (mål 5006/97 m.fl.) inte uttalat annan uppfattning i den frågan.

I tillämpningen av artikel 4 Rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken, som sakligt överensstämmer med artikel 2 varumärkesdirektivet, har besvärskamrarna vid den europeiska varumärkesmyndigheten, OHIM, i ett flertal avgöranden uttalat att en enstaka färg som sådan kan utgöra tecken som enligt artikel 4 är möjligt att registrera som gemenskapsvarumärke. (Jfr t.ex. beslutet i ärendet R 122/1998-3 den 18 december 1998 (coulor light green), den 29 februari 2000 i ärendet R 342/1999-2 (coulor blue) och beslutet den 22 juni 2000 i ärendet R 379/1999-1 (colour yellow).

Även domstolar i andra länder inom EU, såsom i Tyskland och Storbritannien, har med tillämpning av direktivanpassad nationell lagstiftning bedömt frågan på motsvarande sätt.

Ställningstagandet i Thorsman-målen om att en färg som sådan i princip är registrerbar som varumärke stämmer därmed med nationell europeisk praxis och med den besvärskammarpraxis som etablerats vid OHIM vid tillämpningen av motsvarande artikel 4 i EG:s varumärkesförordning. Det färgmärke som är aktuellt i det nu förevarande målet får mot angiven bakgrund anses i sig kunna utgöra ett varumärke enligt 1 § VmL.

Av 13 § första stycket VmL följer att ett varumärke får registreras endast om det har särskiljningsförmåga. Ett märke som uteslutande eller med endast mindre ändring eller tillägg anger varans art, beskaffenhet, mängd, användning, pris eller geografiska ursprung eller tiden för dess framställande skall i och för sig inte anses ha särskiljningsförmåga. Vid bedömande om ett märke har särskiljningsförmåga skall hänsyn tas till alla omständigheter och särskilt till den omfattning och den tid märket varit i bruk.

I Thorsman-målen uttalade domstolen vid prövningen enligt 13 § första stycket VmL att ett märke som består av endast en viss färg i allmänhet torde sakna inneboende särprägel för varor eller tjänster som det avser. Bl.a. framhölls att en köpare av en vara med en viss färg inte i första hand uppfattar färgen som ett kännetecken utan i stället som en del av varans formgivning.

Den registreringspraxis i fråga om färgmärkens särskiljningsförmåga som med tillämpning av artikel 7 (1) och (3) EG:s varumärkesförordning utbildats vid OHIM genom dess besvärskamrar har utvecklats i samma riktning. De olika besvärskamrarna har i flertal ärenden prövat frågan huruvida en enstaka färg i sig har inneboende särskiljningsförmåga för sökta varor och tjänster.

Generellt har kamrarna – såsom i de ovan anmärkta besluten – uttalat att en enstaka färg i allmänhet saknar inneboende särskiljningsförmåga. Kamrarna har framhållit att konsumenterna normalt inte drar någon slutstats om en varas ursprung på basis av varans eller en förpacknings färg bl.a. eftersom färger normalt inte används i ett sådant syfte i praktiken.

I sak samma synsätt har kommit till uttryck i exempelvis tysk administrativ domstolspraxis.

Patentbesvärsrätten finner, i likhet med vad domstolen uttalade i Thorsman-målen och i likhet med den registreringspraxis som utvecklats bl.a. vid OHIM, att det krävs mycket speciella omständigheter för att ett varumärke som består av en enstaka färg skall anses ha ursprunglig särskiljningsförmåga. För detta talar det förhållandet att konsumenter inte är vana vid att betrakta färger på varor och förpackningar eller i samband med marknadsföring i annan form som annat än normala företeelser i handeln med varor och tjänster. Ett märke som består endast av en enstaka färg måste således i allmänhet anses sakna inneboende särskiljningsförmåga. Endast i mer sällsynta undantagsfall, exempelvis när en färgnyans som sådan framstår som mycket ovanlig eller när den framstår så i det aktuella sammanhanget, torde en färg i sig anses kunna vara ägnad att uppfattas som kännetecken.

Färgnyansen i sökandens märke kan inte anses vara särskilt ovanlig utan framstår väsentligen som en lila kulör i största allmänhet. Det är vidare normalt att använda sig av skilda färgnyanser på lottsedlar liksom vid marknadsföring av sådana tjänster som ansökan avser. Även den som inte tidigare konfronterats med en lila färgnyans i sammanhanget får anses sakna anledning att utan vidare uppfatta den som ett uttryck för varans eller tjänstens kommersiella ursprung. Märket saknar således inneboende särskiljningsförmåga.

Sökanden har i målet hävdat att märket i vart fall förvärvat särskiljningsförmåga genom användning och har till stöd för detta i huvudsak anfört följande. Tidigare innehavare av ansökningen, Göteborgs Lokal TV AB, skapade 1991 BINGO-LOTTO, ett interaktivt spel och lotteri vars dragningar och spelmoment genomförs i svensk TV. Det nu sökta märket, den mörklila färgen, förekommer på lotterna, i samtliga TV-sändningar, i all reklam- och annonsverksamhet för varor och tjänster som marknadsförs under märket. Försäljningen av lotter har under denna tid omsatt drygt 15 miljarder kronor. Enbart under perioden hösten 1996 till och med hösten 1997 har det sänts 230 TV-program, vilket motsvarar 465 timmar direktsänd TV. Det genomsnittliga antalet tittare har varierat; hösten 1996 var det ca 2 000 000 människor som såg varje TV-program, under 1997 var motsvarande antal tittare 1 800 000. Samtliga sändningar har varit på bästa sändningstid under lördagskvällar. Stora summor har lagts ned på marknadsföring; under perioden 1991 till och med våren 1996 ca 295 miljoner kronor, under 1997 ca 78 miljoner kronor.

Sökanden har i Patentbesvärsrätten gett in och åberopat bl.a. affischer, lotter, broschyrer, dekaler och annat marknadsföringsmaterial för att visa hur det sökta märket använts. Sökanden har även åberopat ett i Patentverket ingivet intyg från Lotteriinspektionen av vilket framgår att inspektionen känner väl till färgen mörklila såsom kännetecknen för lotteriet BingoLotto. Enligt inspektionens uppfattning är färgen mörklila, som används för lottsedlar, lotteriverksamhet och produktion av TV-program, såväl i kombination med ljuslila som för sig ett välkänt och inarbetat varumärke för Göteborgs Lokal TV AB.s varor och tjänster.

Av de uppgifter sökanden lämnat i målet framgår att tidigare innehavare av ansökningen på den svenska marknaden sedan 1991 sålt lottsedlar med inslag av bl.a. den lila färgnyans som ansökan avser samt i marknadsföringen av lotteriverksamhet och produktion av TV-program använt sig av samma färgnyans. Vidare framgår att försäljningen liksom TV-produktionen haft en betydande omfattning här i landet. Det går emellertid inte att av utredningen dra någon slutsats i frågan i vad mån och i vilken omfattning användningen av den aktuella färgnyansen på lottsedlarna och i samband med TV-program eller annan marknadsföring lett till att den kommit att av allmänheten uppfattas som ett kännetecken för sökandens varor och tjänster. Vid angivna förhållanden har i målet inte visats att märket förvärvat den särskiljningsförmåga som enligt 13 § första stycket VmL krävs för registrering.

På grund av det anförda skall överklagandet inte bifallas.

Alf Linder Eva Hammar Jeanette Bäckvall

Referent

Enhälligt

LC

ANVISNING FÖR ÖVERKLAGANDE, se bilaga 2 (Formulär B)

Visa mer Visa mindre